Esta regulación junto con la consideración de que esta prohibición es una garantía para preservar un efecto preventivo, llevó, en un principio, a un consenso doctrinal sobre la exclusión del aseguramiento del recargo.
Pero con la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales se ha comenzado a romper dicho consenso. Por un lado, con la calificación del recargo como indemnización (art. 42.3) y por otro con la declaración contenida en su artículo 15.5:
"Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal".
Teniendo en cuenta este artículo, parte de la doctrina ha entendido que el recargo es asegurable, en la medida que es una indemnización y que la prohibición contenida en el art. 164.2 de la LGSS ha quedado derogada por el artículo 15.5 de la LPRL.
En esta línea se pronuncia el Voto Particular del Magistrado D. José-Manuel López García de la Serrana, en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 2015, en el que partiendo de la discusión sobre la naturaleza jurídica del recargo (sobre si es una prestación de la Seguridad Social, una indemnización, o mezcla de ambos conceptos), estudia la normativa vigente para llegar a la conclusión de que sí se puede asegurar.
